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[案例介绍] 挂靠他人资质的施工者是否能成为职务侵占罪的犯罪主体?

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笨小孩 发表于 2014-12-25 10:32:47 | 显示全部楼层 |阅读模式
  【案情介绍】
  
  2009年2月,李某与某建筑安装工程有限公司签订了挂靠协议,约定由李某按年向建筑安装公司缴纳管理费,合同期内,李某个人洽谈的建筑施工业务须以挂靠公司的名义签订相应建筑施工合同,具体施工由李某独自完成,由工程施工产生的一切债权债务由李某享有和承担,同时还约定,为便于李某管理施工项目,委任李某为项目部经理,但安装公司并不向李某支付劳动报酬和缴纳社会保险。2009年7月,李某以安装公司名义与某房地产开发公司签订了建设工程施工合同,合同签订后,李某组织人员施工,一切费用均有李某个人实际支付,有关债务则由李某个人出具相应欠条,后因李某拖欠材料款及工人工资数额巨大,债权人起诉建筑安装公司,审理法院判决安装公司对李某负责施工期间产生的债务承担清偿责任,安装公司支付230万元债务后向李某追讨无果,便向其公司所在地公安机关报案,公安机关以李某涉嫌职务侵占罪立案侦查,并报经检察院批准逮捕,侦查终结后将李某卷宗移送检察院审查起诉,最终检察院认为事实不清,证据不足,决定不予起诉。
  
  【争议焦点】
  
  上述案件的争议焦点在于:李某是否属于安装公司的职务人员。
  
  【案例评析】
  
  依据《中华人民共和国刑法》第271的规定,职务侵占罪是指是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体,三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,则按本罪论处。本案中,李某和安装公司之间存在借用和出借施工资质的关系,尽管双方的行为系无效的民事行为,但双方在商业合作中系平等的民事主体。虽然安装公司委任李某为项目经理,但安装公司与李某之间并未签订无劳动合同,亦未向李某实际支付劳动报酬和缴纳社会保险,委任书仅仅为了便于李某管理、协调施工各项工作所用。综上,李某不能成为职务侵占罪的犯罪主体。
  
  【律师建议】
  
  具有各级施工资质的建筑企业,为避免不必要的商业风险,不应为了眼前的利益而将将本企业资质出租或出借给他人使用。首先,出租或出借行为本身不受法律保护。其次,借用人在不能偿因挂靠行为产生的对第三人债务时,出借资质资质的企业承担清偿责任,以涉嫌职务侵占罪给挂靠经营者施加压力以期达到追偿的目的难以实现。
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